《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中分立出来，作为一种单独的犯罪加以规定，加大了对开设赌场行为的打击力度。然而，在办理开设赌场罪的司法实践中，《刑法》关于开设赌场罪的条文比较简单，又缺乏相应的司法解释进行明确规定。面对复杂多样、日益猖獗的赌博犯罪，由于缺乏统一的操作细则，导致类似个案之间的法律适用存在一定差别。本文中，笔者就开设赌场罪在司法实践中常见的几个问题谈谈自己的观点。

一、开设赌场行为的界定问题

《刑法修正案（六）》对开设赌场罪的规定只是简单罪状，对开设赌场行为没有一个清晰的界定。司法实践中，开设赌场行为一般分为两个方面：

一是传统意义上的设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博工具的行为。笔者认为，这里的赌场不要求是常设或固定的，在位置上也没有限制，既可以在公共场合，也可以是在自己或他人的住宅等隐匿场所。这些场所也并不需要为行为人所有，只要在赌博期间受其直接或间接支配既可。另外，开设赌场的人是否亲临现场，是否直接参与赌博，并不影响本罪的成立。

二是在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注3人以上的也属于开设赌场的行为。这里所称开设赌场的方式，是近些年网络赌博逐渐泛滥的情况下，由司法解释对传统开设赌场行为扩大解释而特别加以规定的。网络赌博的组织者通过设立赌博站点，为各地的赌博参与者提供一个虚拟的网络赌博空间，其效果和社会危害性与传统赌场相比甚至更强大。另外，对于境外的会员制赌博网站，受制于结算账户等因素的制约，其需要发展下线代理机构，通过各级代理机构开设专门账户，以便聚集赌资并以各种名义汇往境外。对于这些代理者的行为也应该按照开设赌场罪定罪处罚。

二、开设赌场与聚众赌博的区分问题

《刑法修正案（六）》出台前，提供赌场召集赌徒赌博的行为，无论是认定为聚众赌博，还是认定为开设赌场，最后都是定赌博罪，刑期也一样，区分的意义并不大。但《刑法修正案（六）》实施后，由于两种行为的犯罪构成要件不一样，尤其是刑期差别很大，必须准确区分这两种行为，才能罚当其罪。具体来讲，区分开设赌场和聚众赌博应综合考虑一下几个因素：

一是看赌博场所由谁所有、受谁控制。开设赌场中的“赌场”一般是赌场老板自己的场所，包括住房、轮船等，也包括长期租用的场所，关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，甚至是荒山野岭、僻静无人之处，多数不能由召集者控制。

二是看赌博场所是否相对固定。一般来说，开设赌场有比较固定的场所，而聚众赌博的地点则并不固定。因此，对于“打一枪焕一个地方”或由参赌者自行确定地点的，应认定为聚众赌博。

三是看赌场存续时间是否相对稳定。开设赌场一般存续时间较长，而聚众赌博一般以次数计算，时间上无稳定性和持续性。

四是看参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博，而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，且表现为主动邀约。

五是看赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方式一般由赌场老板事先设定，有的还有一系列的赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性，赌博方式一般是不确定的，多数由参赌者临时商定。

六是看赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供，典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供，有的则是参赌人员自带。

七是看由谁坐庄。开设赌场的如果直接参与赌博，一般来讲，都是赌场老板或者其专门雇佣的人员坐庄，而聚众赌博一般是轮流坐庄。

三、开设赌场罪的共犯问题

一个赌场要维持其正常的营业，需要许多工作人员做各种不同工作，例如负责坐庄的，负责替赌场老板抽头的，负责望风的，负责保镖工作的，负责一些日常工作的例如打扫卫生、做饭的，关于这些在赌场中工作的人的行为性质应当如何定性，刑法中并没有给予明确的规定。司法实践中，有的按开设赌场罪的共犯处理，有的给予治安处罚，处理方式不尽相同。理论界也有许多不同的意见。

第一种意见认为构成开设赌场罪。理由是：赌场雇佣人员明知赌场老板是开设赌场，而为其实施帮助行为，这种帮助行为也是开设赌场必不可少的行为。赌场雇佣人员之所以积极实施帮助行为，其目的是为了获取非法利益，名义上是从赌场老板那里获得工资、劳务费，但实际来源无疑是开设赌场的非法获利。开设赌场是一种组织完善、设施齐全、分工明确的必要共同犯罪，如仅仅因为是受雇佣，且得到的是工资、劳务费，就不能以共同犯罪论处，与开设赌场罪的立法本意相悖。

第二种意见认为构成赌博罪。理由是：这些赌场雇佣人员可以说是以赌博为职业，符合以赌博为业的特征，若定（聚众）赌博罪，与开设赌场的老板相比，则显处罚太轻，若定开设赌场罪，与（聚众）赌博罪相比，又显处罚过重。因此定以赌博为业的赌博罪，则罪当其罚。

第三种意见认为不构成犯罪。理由是：开设赌场势必要雇佣一些工作人员，但立法本意肯定不是要追究赌场老板及所有赌场工作人员的刑事责任，一般只追究开设赌场的老板就够了。赌场雇佣人员的行为对赌场的正常运转起了一定作用，但无论他发挥的作用有多大（如操盘手），也仅仅是被雇佣的人员而已，并不直接参与赌博分成、承担赌场的风险等，只按照约定领取固定工资，其行为无疑是违法的，可以按照治安管理处罚法的有关规定进行处罚，但不构成犯罪。

笔者认为，对于赌场雇佣人员应区分以下几种情形处理：

一是对于从事端茶送水等单纯服务工作的赌场雇佣人员，不应追究刑事责任。

二是对于参与赌场管理并按赌场收入分红或者领取高额固定工资的管理人员，应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。望风看场、兑换筹码、接送赌徒等与赌博直接相关的工作人员，按赌场收入分红或者领取高额固定工资的工作人员，或者长期从事上述工作，情节严重的，可以以开设赌场罪的共犯追究其刑事责任，否则可不追究刑事责任。

（作者:揭东区人民检察院  周少乐、谢炜博）